Resumo sobre como aplicar penas

A dosimetria da pena se dá com a sentença condenatória, não necessariamente transitada em julgado. O Código Penal Brasileiro, em seu art. 68, adota o sistema trifásico de aplicação de pena, que se divide em três fases:

a)    Fixação da pena-base (art. 59 do CP);

b)    Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes;

c)    Análise das causas de aumento e diminuição de pena.     

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 

1ª FASE

Na 1ª fase da dosimetria usa-se o art. 59 do Código Penal (CP), que contém 08 circunstâncias judiciais para a fixação da pena:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

O juiz deve analisar e ponderar tais circunstâncias. Quanto mais favoráveis menor a pena; quanto menos favoráveis maior a pena.

As qualificadoras também entram na primeira fase para ajudar a fixar a pena base (que por força da parte final do inciso II do art. 59, não poderá ser acima do máximo nem abaixo do mínimo). Tais qualificadoras são prescritas nos tipos penais, indicando novos valores de penas em substituição daquelas previstas no tipo dito simples (sem qualificadora), como no caso do parágrafo 2º do art. 121 do CP (homicídio qualificado – pena de doze a trinta, em substituição ao homicídio simples – pena de seis a vinte).   

2ª FASE

Na 2ª fase verificam-se as atenuantes e as agravantes, onde a pena também não pode ficar acima do máximo ou abaixo do mínimo (art. 59, II e súmula 231 do STJ).

As atenuantes são as expostas nos arts. 65 e 66 do CP (rol exemplificativo):

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

        c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 

As agravantes estão nos arts. 61 e 62 do CP (o rol aqui é taxativo):

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência; 

II - ter o agente cometido o crime: 

          a) por motivo fútil ou torpe;

        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 

        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 

        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

        l) em estado de embriaguez preordenada.

        Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 

        I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 

        II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 

        III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

        IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

O concurso entre agravantes e atenuantes é resolvido no art. 67 do CP.

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 

As atenuantes e as agravantes não têm fração definida, é o magistrado quem faz sua ponderação, sempre orientado pelas balizas legais, pela ponderação e pelo bom senso.

3ª FASE

Na 3ª fase aplicam-se as causas de aumento e de diminuição da pena, que estão previstas ora na parte geral do CP (ex.: art. 14, parágrafo único, art. 16, art. 21 “in fine”), ora na parte especial (art. 121, § 4º, 122 parágrafo único, art. 127, art. 129, § 7º). Tais causas aumentam em formas de fração (ex.: aumenta-se de 1/3, diminui-se de 1/4).

Elas incidem sobre aquela pena encontrada na 2ª fase e permitem que a sanção fique abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.

Caso ocorra concurso de causas de aumento e de diminuição, o juiz deve aplicar primeiro todas as causas de aumento, em forma de "juros compostos" (aplica-se a 1º causa e sobre a pena atingida aplica-se a 2ª causa e assim sucessivamente), e sobre a pena então alcançada deve aplicar todas as causas de diminuição, também na forma de "juros compostos". Se ocorrer concurso de aumento ou diminuição da parte especial, conforme o parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode aplicar só uma causa de aumento ou só uma causa de diminuição, mas deverá prevalecer a que mais aumente ou a que mais diminua. 

Resumo em tópicos do texto de Cláus Roxin - Tem futuro o direito penal?

INTRODUÇÃO

1. A justiça criminal é um mal necessário, e por isso se deve a promover. Mas continua sendo um mal;

2. O direito penal deveria ser visto como uma instituição necessária em sociedades menos desenvolvidas; para Gustavo Radbruch (alemão), a evolução do direito penal iria deixar para trás o próprio direito penal.

PODE O DIREITO PENAL SER ABOLIDO? CONCILIAR AO INVÉS DE JULGAR: CORRENTES ABOLICIONISTAS

1. O abolicionismo parte da idéia de que tudo que se consegue com o aparelho penal também se conseguiria da mesma forma, ou até melhor, por meio de um combate às causas sociais da delinquência, através de medidas conciliatórias extra-estatais, indenizações reparatórias;

2. Para uma sociedade livre do direito penal seria necessário um controle de natalidade, uma utilização racional dos recursos, uma sociedade que eliminasse as causas do crime;

3. A experiência demonstra que a criminalidade não se deixa eliminar através de reformas sociais; é mais realista a hipótese de que a criminalidade se encontra dentro das formas típicas de ação humana e que sempre vai existir;

4. Não se espere que com o aumento do bem estar geral irá diminuir a criminalidade: se camadas pobres passam fome, surge a criminalidade da pobreza; se camadas vivem em boas condições sociais, surge a criminalidade de bem estar;

5. A situação do delinquênte não melhoraria se fosse transferida para uma instituição arbitral independente do Estado; não haveriam garantias do Estado para com a segurança jurídica do apenado; o Estado não poderia evitar eventuais abusos; a discriminação social pode ser pior que a estatal; liberar o crime do controle judicial do Estado seria levar à justiça pelas próprias mãos, destruindo a paz social;

6. Primeira conclusão: no Estado social de direito, o abolicionismo não conseguirá acabar com o futuro do direito penal.

PREVENIR AO INVÉS DE PUNIR: CONTROLE MAIS INTENSIVO DO CRIME PELO ESTADO

1. Outro caminho seria fortalecer o controle estatal através de uma ampla vigilância por todos os cidadãos; um controle social mais intenso, dificultando o comportamento desviante; o direito penal somente agiria quando os atos preventivos não conseguissem evitar o crime;

2. Para uma variante totalitária dessa teoria, a resposta deve ser negativa; estes regimes punem com muita severidade os crimes que não conseguem prevenir;

3. Esse modelo é limitadamente eficiente, existem delitos que não se conseguem evitar por estarem fora das zonas vigiadas ou por não serem exteriorizados, como os delitos econômicos;

4. Esse modelo é somente em parte defensável em um Estado de direito: a esfera de direitos individuais impede uma ampla vigilância estatal, por razões garantistas, como a que impossibilita uma vigilância acústica e ótica em ambientes privados;

5. Mas é plenamente possível uma ampla vigilância em ambientes públicos, com policialmente e monitoramento, principalmente onde se saiba que ocorrem delitos; nessas situações, os direitos de personalidade não são seriamente atingidos, pois qualquer que apareça em público pode ser observado por outras pessoas;

6. Da mesma forma para delitos econômicos, se fosse possível suspender o sigilo fiscal, poder-se-ia impedir crimes de lavagem de dinheiro, sem atingir de forma profunda direitos da personalidade, pois todos são obrigados a revelar e prestar contas de seu patrimônio ao Estado;

7. Segunda conclusão: uma maior vigilância não tornaria o direito penal supérfluo.

CURAR AO INVÉS DE PUNIR: A SUBSTITUIÇÃO DO DIREITO PENAL POR UM SISTEMA DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

1. A hipótese de substituir a pena por uma medida de segurança se baseia na ideia de que o criminoso é um doente psíquico ou social; é certo que parte dos condenados é perturbada em seu desenvolvimento, porém destes permanecem insensíveis a tratamentos, quando este é possível; nesses casos, comente uma sanção penal pode ser utilizada;

2. Ainda, não se pode dizer de forma genérica que o criminoso é um doente; nem todos os delinquentes precisam de terapia, como os que cometem crimes de trânsito, econômicos, bem como os envolvidos em crimes organizados;

3. É de se esperar que estabelecimentos social-terapêuticos sejam instituídos de modo geral, e as medidas terapêuticas apareçam ao lado da pena, complementando-a;

4. Com efeito, medidas de segurança não são incondicionalmente mais vantajosas do ponto de vista garantístico; por vezes elas permitem intervenções mais severas na liberdade individual que a própria pena;

5. Terceira conclusão: substituir o direito penal por medidas de segurança não é possível.

PODER-SE-ÃO, FUTURAMENTE, EVITAR SANÇÕES PENAIS DE MODO CONSIDERÁVEL ATRAVÉS DA DESCRIMINALIZAÇÃO E DA DIVERSIFICAÇÃO?

DESCRIMINALIZAÇÃO

1. A descriminalização é possível em dois sentidos:

a. De um lado, ela elimina dispositivos penais desnecessários, que infrinjam a moral, a religião, a autopericlitação, somente atuando quando houver danos a terceiros, visando garantir a coexistência social;

b. De outro, através do princípio da subsidiariedade, o direito penal é a ultima ratio, somente cominando penas a comportamentos socialmente lesivos e se a restauração da paz social não puder ser obtida através de meios extra-penais;

2. Distúrbios sociais com intensidade de bagatela não são mais sujeitos à pena;

3. O direito penal do futuro aqui tem uma grande área de estudos;

DIVERSIFICAÇÃO

1. Evita as desvantagens da criminalização através de alternativas à condenação formal por um juiz;

2. Na Alemanha, esse instituto já existe, inclusive no âmbito da criminalização média, onde o próprio MP pode arquivar o processo de tais delitos;

3. Essas medidas, quando aplicadas contra autores não habituais de delito de menor gravidade, as medidas diversificadas se mostraram também preventivas;

4. É um meio mais humano de combate ao crime do que a pena, mas só é possível dentro de determinados limites e sob a vigilância do estado;

5. Quarta conclusão: A descriminalização e a diversificação não irão tornar supérflua a pena, mas podem reduzir as punições a determinados delitos que merecem pena.

A QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS E DE VIOLAÇÕES CONTRA ELES COMETIDAS DIMINUIRÁ OU AUMENTARÁ

1. No Estado social de direito, o direito penal tem futuro;

2. Pode-se esperar um aumento dos dispositivos penais; isso porque as estruturas sociais estão cada vez mais complexas, com novos dispositivos jurídicos, com crescentes ameaças ao meio ambiente e a tecnologia moderna, como a de computadores;

3. As massas só se deixam controlar através de abrangentes regulamentações;

4. Com novos dispositivos jurídicos, existirão mais delitos, acrescentando-se a essa cifra as aberturas das fronteiras e a criminalidade das drogas, cada vez maior;

5. Delitos como o furto aumentarão, mesmo com uma vigilância mais intensa; não por ter o direito falhado, mas por mudanças sociais, técnicas e econômicas; será cada vez mais fácil e mais tentador furtar, ante o maior anonimato pela maior a densidade populacional e a ampla gama de produtos atrativos ao criminoso;

6. Quinta conclusão: a taxa de criminalidade aumentará ainda mais.

O DIREITO PENAL DO FUTURO SERÁ MAIS SUAVE OU MAIS SEVERO?

1. As penas irão se tornar mais suaves, mesmo que a moda dos últimos tempos seja o enrijecimento dos institutos penais, que é uma oscilação cíclica;

2. Com o tempo as penas irão ser suavizadas, por duas razões:

a. De um lado, com mais dispositivos penais, existirão mais delitos, sendo mais difícil reagir a todos com penas privativas de liberdade;

b. De outro, uma massificação de penas privativas de liberdade não é desejada; em delitos de médio e pequeno porte, não é possível ressocializar com privação da liberdade, pois a perda do trabalho e o afastamento da família tem mais efeitos dessocializadores;

3. O desenvolvimento político-criminal deve se afastar mais ainda da pena privativa de liberdade; em seu lugar ter-se-á, em primeiro lugar, a pena de multa, para quem puder pagar;

4. Segundo a criminologia, a força preventiva do direito não depende da dureza da sanção, mas sim da pronta reprovação estatal;

5. A sexta conclusão é que a diversificação ou pena de multa são meios mais humanos e baratos, e, ainda, mais propícios e não menos eficientes. Ter-se-á, então, uma suavização do direito penal.

COMO SERÁ O SISTEMA DE SANÇÕES NO DIREITO PENAL DO FUTURO? NOVAS PENAS OU MEDIDAS DE SEGURANÇA?

1. A pena de multa será aplicada aos que podem pagar; os que não podem terão penas alternativas e diversas, como uma pena de prisão domiciliar, que com as modernas tecnologias poderia ser supervisionada a distância, sendo que nada custa ao Estado;

2. Outra sanção alternativa seria proibir a direção de veículos;

3. Como medida de segurança, seria interessante se fosse aplicada numa instituição social-terapêutica; 

4. A sétima conclusão é as novas penas e medidas de segurança serão a prisão domiciliar, a proibição de dirigir e medidas sócio-terapêuticas.

SANÇÕES ORIENTADAS PELA VOLUNTARIEDADE

1. Haverão também sanções que não poderão ser chamadas de penas, pois, por um lado infligem algo ao autor, mas de outro não possuem caráter coativo de pena;

2. Um exemplos é o trabalho de utilidade comum, que consiste em prestações de serviços a hospitais e congêneres, de forma voluntária; traria o sentimento ao agente de estar fazendo algo útil;

3. Quem objeta esse espécie alega que tira vagas de pessoas de bem e traz dificuldades de organização;

4. Outro exemplo é a reparação voluntária, antes de aberto o procedimento principal que não seria a pedido da vítima ou ordenada pelo juiz; tem a vantagem de oferecer ao autor um estímulo a reparar o dano e a vítima de uma resposta rápida e não burocrática;

5. Traria o benefício do rápido restabelecimento do status quo ante;

6. Traria uma reaproximação do direito penal e civil;

7. A oitava conclusão é que as sanções orientadas pela voluntariedade podem substituir em parte a pena no futuro.

SANÇÕES E PESSOAS JURÍDICAS

1. As formas mais graves de lesões econômicas e ambientas originam-se em empresas; nestas é quase impossível identificar os responsáveis; ainda, não é eficaz punir um indivíduo substituível;

2. As sanções às empresas devem abranges desde consideráveis pagamentos em dinheiro até o fechamento da empresa;

3. A nona conclusão é que as sanções as pessoas jurídicas representam um grande papel no futuro do direito penal.

CONCLUSÕES

1. O direito penal tem um futuro;

2. Conciliações e medidas de segurança sem intervenção do Estado não conseguirão substituir o direito penal;

3. Uma vigilância mais intensa terá uma certa eficácia preventiva, mas não tornará o direito penal supérfluo;

4. A descriminalização é possível;

5. A diversificação conseguirá substituir a punição em casos menos graves;

6. O número de dispositivos penais e infrações penais deve crescer;

7. O direito penal se tornará mais suave;

8. Se utilizará mais de penas de multa e alternativas, como a prisão domiciliar a proibição de dirigir;

9. Haverão mais sanções às pessoas jurídicas.